我国刑法第271条第一款规定的职务侵占罪，是指公司企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在司法实践中，由于目前企业用工形式的多样性和不规范性，造成对此类犯罪主体身份认定的困难，且在实践中争议较大。

一、案情简介

　　2003年8月，陕西纪远有限公司经理张某与自然人郭某口头约定，共同合作向陕西汉钢有限公司销售煤和焦炭。商定由纪远公司负责组织货源并发货，郭某负责与汉钢公司签订供货合同并结算货款，约定按供货比例给郭某提成作为报酬。同年10月，郭某持纪远公司的空白介绍信自行填写后以纪远公司名义同汉钢公司签订了供煤和焦炭的合同，之后多次对合同作了修订。同年11月，纪远公司向汉钢发售了一批焦炭。同年12月至2004年2月，郭某先后从汉钢公司为纪远公司结算货款90余万元。后因纪远公司没按口头约定比例给郭某兑现报酬，且纪远公司经营期间曾向郭某个人借款8万元未还等因素，郭某遂于2004年2月至5月先后两次从汉钢公司结算纪远公司货款35万元。郭某拿到35万元货款的银行承兑汇票后，没交纪远公司财务，而是私自贴现使用。该案以职务侵占罪移送审查起诉后，对郭某行为定性问题的认识出现了分歧。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为：郭某的行为构成职务侵占罪，应依法提起公诉。理由是：郭某是受陕西纪远公司的委托，以纪远公司名义从事经营活动，并将纪远公司货款35万元占为己有。郭某的行为属于利用结算货款职务之便将公司财物占为己有，符合职务侵占罪构成要件，构成职务侵占罪，理应提起公诉。

　　第二种意见认为：郭某的行为属经济纠纷，不构成犯罪，应绝对不起诉。理由是：从郭某与纪远公司的关系看，郭某与纪远公司存在着双重身份，一方面，郭某是纪远公司业务开展的合作人，郭某与纪远公司存在平等的主体关系;另一方面，郭某在业务活动中又是以纪远公司的名义签订合同，结算货款，郭某又属纪远公司的委托代理人。但郭某不论是业务合作人还是委托代理人，郭某均不属于纪远公司的职工。在客观上，虽然郭某将纪远公司35万元货款拒不交给公司，但主体上郭某不符合职务侵占罪主体要求，因此，不构成职务侵占罪，理应绝对不起诉。由于郭某与纪远公司之间存在代理提成和借款等问题，若有争议，属于典型的经济纠纷，应提起民事诉讼。。

　　第三种意见认为，郭某的行为构成侵占罪，应提起自诉。理由是：郭某受纪远公司经理李某委托，在代纪远公司结算货款过程中，负有保管所结算货款的职责，郭某将35万元货款的银行承兑票私自贴现使用，属代为保管他人财物期间将保管物据为己有的行为，符合我国刑法第270条规定的普通侵占罪的特征，构成侵占罪。李某对争议货款可提起自诉追回。

　　本案争议的焦点是职务侵占罪主体的认定问题。郭某属受公司委托从事劳务的人员，是否构成职务侵占罪的主体呢？

　　三、评析意见及职务侵占罪主体的认定问题：

　　本案的定性，笔者同意第三种观点，因为郭某与纪远公司之间，从结算货款业务性质来看，表现出委托代理的关系，郭某将纪远公司货款结算后，在未上交公司之前，因为先前的行为产生了对货款的保管义务，而郭某擅自将保管物拒不交还的行为显然符合侵占罪的特征。本案要认定郭某构成职务侵占罪，必须使郭某的身份满足“纪远公司职员”这一要求。显然，郭某是不属于纪远公司的职员。从本案的定性分析可以看出，职务侵占罪主体在不同的用工方式中表现形式也不尽相同，从而使司法实践中认定产生困难。从我国刑法第271条规定来看，职务侵占罪主体，包括：公司、企业（国有公司企业除外）的董事、监事、经理、部门负责人和其他一般职员或其他单位的人员。很显然，具有一定“职务”的人员往往拥有一定的职权，若此类人员侵占公司财物构成犯罪，认定职务侵占罪主体往往不存在争议。但对于一般提供劳务的人员是否具有“职权”，能否构成职务侵占罪主体，实践中认定上争议较大，也不能一概而论，必须具体问题具体分析。下面，笔者就常见几种情况下提供劳务的人员是否构成职务侵占罪主体作以下分析：

　　（一）关于受公司、企业或者其他单位委托从事劳务的人员主体资格问题：

　　这类人员是否能成为职务侵占罪的主体，通过本案定性分析，关键决定于受托人是否具有“公司、企业或者其他单位人员”的身份。如果具有“委托单位职员”身份，且受委托单位委托，临时从事一定“职务”的事务，若非法占有委托单位的财物，显然属于公司职员利用职务之便将本单位财物非法据为己有的情形，构成职务侵占罪的主体。如果不具有“委托单位职员”的身份，即使利用受委托职务之便侵占了公司财物，也不能构成职务侵占罪主体。因为这种受托人处理委托人授权的事务行为，但实质上受托人与委托单位是平等主体之间的民事关系，委托人与受托人不存在管理与被管理的从属关系，其所侵占的财务显然也不是受托人单位的财物，从而不构成职务侵占罪的客体。因此，此类人员不能成为职务侵占罪的主体。

　　（二）关于在公司、企业或者其他单位提供劳务的一般职员主体资格问题。

　　我国刑法第271条规定的职务侵占罪主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，显然，对于公司、企业或者其他单位一般从事劳务的职工包括在职务侵占罪主体范围之内。在司法实践中，往往对此类人员非法占有公司财物构成犯罪时，是否构成职务侵占罪主体主要争议的焦点在于此类人员非法占有财物是否利用职权的问题。提供劳务的人员是否具有一定职权，这就使我们必须弄清“劳务”与“职务”是否等同的问题。提供劳务的人员，因为其在所在单位从事一定的工作，在其单位内部具有相对固定的岗位，担负着单位分配的工作，履行单位赋予的职责，我们把担任的工作可视为有一定“职务”。因此，此类人员若利用他们“职务”上的便利将本单位财物非法占为己有，可认定其构成职务侵占罪主体。

　　（三）关于受雇佣从事劳务的人员主体资格问题。　　

　　由于公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，日常工作中往往存在一些单位未与相当部分职工签订劳动合同而用工的现象。这些受雇佣的人员由于未与用人单位签订劳动合同，是否属于“公司、企业或其他单位的人员”的问题，司法实践中争议较大。严格地讲，没有与用工单位签订书面用工合同的人员，不能成为该用工单位的职员。但是，司法实践中，往往存在受雇佣人员接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作，并获得劳动报酬和劳动保护，虽然欠缺订立书面合同的形式要件，但双方实际履行了劳动法所规定的权利义务而形成了事实劳动关系，对于此类人员，笔者认为，应当认为其为“公司、企业或者其他单位的人员”，可成为职务侵占罪的主体。也有受雇佣人员没与用人单位形成管理与被管理关系，采取一事一议的方法，只为用人单位提供特定的劳动服务，依约获取劳动报酬，不构成事实劳动关系，比如临时性的装卸工，维修工等。此类人员能否构成职务侵占罪的主体问题，笔者持否定态度。因为此类人员与用人单位之间属于平等主体，不存在管理与被管理的从属关系。只是按照约定为用人单位提供劳动服务，完成用人单位指定的工作，因而不属于“公司、企业或者其他单位的人员”，不能构成职务侵占罪的主体。

　　（四）关于个人独资企业所有人主体资格问题。

　　关于独资有限公司的所有人是否属于职务侵占罪主体的问题，“97刑法”中没有定论。由于个人独资企业的所有人，他对个人独资企业承担无限连带责任，笔者认为，对独资有限公司的所有人应当参照个人独资企业所有人适用刑法，不属于职务侵占罪的主体。　　

　　（作者唐自胆 陕西省勉县检察院）