被免职后侵占公款的行为如何定性
　　基本案情:
　　方某系某乡镇卫生院院长,因种种原因于2012年12月被免去卫生院院长的职务。方某在任卫生院院长期间,因医疗器械缺少,该卫生院曾向单位职工集资共计83万余元,用于购买医疗器械,该集资款一直由方某保管。后方某购买医疗器械花费74万余元,剩余9万元也在其手中。方某被免职后,持相关票据到卫生院结算集资款,为了侵吞集资款余额9万元,其用9万余元假发票冲抵剩余的集资款,将剩余的集资款侵吞。
　　分歧意见:
　　对本案中方某被免职后持假发票将集资款侵吞的行为构成何种犯罪,存在不同的意见:
　　第一种意见,方某的行为构成诈骗罪。方某报销时已经被免职,其不具有国家工作人员的身份,也未利用职务上的便利,他持假发票虚构事实,隐瞒真相,达到侵占该9万元的目的。因此,方某的行为构成诈骗罪。
　　第二种意见,方某的行为构成贪污罪。方某集资的行为发生在其任职期间,其结帐的行为是其履行院长职务的必然延伸。在这种情况下,应该认定方某利用了院长的职务便利。方某虚构事实,利用假发票结算,侵吞该9万元集资款,使该钱款失去了控制,在帐面上反映不出来,这种行为属于典型的贪污行为。
　　笔者同意第二种意见,认为方某在被免职后持假发票将集资款侵吞的行为构成贪污罪。具体理由如下：
　　第一,集资款的性质是公款。所谓“公款”,顾名思义就是指公共款项。根据我国刑法第九十一条规定,本法所称公共财产,是指下列财产:国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。可见,“公款”除了包括以本单位资金为载体的国有款项外,还包括在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项。本案中,方某侵占的部分单位职工集资款是否属于公款呢?该集资款系由灌南县某乡镇卫生院发起的,是经卫生院有关领导协商,并在职工大会上宣布的,收取的集资款系卫生院收取,并向集资职工出具了收据,只是该集资款由方某保管并用于购买医疗器械。因此,该集资款属于在国家机关管理、使用的私人所有的款项,应以公共款项论。
　　第二,方某主观上具有非法占有的故意。方某作为一名国家工作人员,明知单位职工集资款购买医疗器械后尚有余额,该余额应归还医院,其个人无权侵占。但是,其仍持假发票充抵集资款余额,从而造成集资款全部被用完的假象,达到侵吞该9万元钱款的目的。
　　第三,方某报销的行为是利用了职务上的便利。方某作为乡镇卫生院院长,其报销的行为发生在被免职后,而涉嫌贪污的9万元即发生在被免职后的报销行为中,从表面上看,方某报销时已经无卫生院院长职务,报销行为也未利用卫生院院长职务上的便利。但是,笔者认为,方某的报销行为利用了职务上的便利,理由如下:1、方某系卫生院院长,使用单位职工集资款购买医疗器材并如实与医院进行结算是其作为卫生院院长的职权内的内容,方某之所以能保管集资款并用于购买医疗器械,正是因为其有卫生院院长的职务;2、对于“集资-购买器材-报销结算”等一系列内容,应该视为整体来看,而不应该将“报销结算”人为地割裂开来。也就是说方某既然保管了单位职工的集资款用于购买医疗器械,其就必然要在此事项结束后与单位做相关结算,持发票结算,如有结余,需交钱给医院,如果不够,医院需补足。方某被免职并不能免除其与卫生院结算集资款的义务。因此,方某的报销行为系其作为卫生院院长职务的必然延伸,系处理任期内事务的收尾工作。判断被免职后的行为与职务是否有联系,关键是看免职后的行为是否是其任职内的行为的必然后续行为。3、认定方某利用职务上的便利符合相关司法解释精神。《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的例为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》,国家工作人员在任职期间为他人谋取利益,但当时并未收受财物,而是在退休无职务期间,收受他人财物,表面上看,此时其并无国家工作人员身份,不构成受贿罪。但是最高人民法院在批复中确认了此种情况按受贿处理,最高法实质上突破了从案发时的表面上的职务来判断其有无利用职务上的便利,而主要从收受他人钱款与任职期间有无因果关系来考虑。本案中方某的作案与此司法解释的精神是相符的。方某在被免职后报销,虽然从表面上看无职务,但方某报销的行为与任职期间的集资购买医疗器械是有必然的因果关系的,因此对其仍应定贪污罪。
　　第四,方某的行为属于贪污而非诈骗。诈骗罪和贪污罪在主观上都有非法占有的目的,都侵占了公私财产所有权,但是两者之间存在明显的区别。两罪的区别:1、犯罪主体不同,前者是特殊主体,只有国家工作人员以及受国家机关,国有公司 ,企业,事业单位人民团体委托管理,经营国有资产的人员才能实施;而后者的主体是一般主体,任何有刑事责任能力的人都可以实施。2、犯罪客观方面不同。前者是行为人利用本人职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物;后者则是单纯以盗窃、骗取、侵占的方法占有公诉财物,犯罪手段与行为人的职务,职权或者地位及其使得条件无关。是否利用职务上的便利,侵吞,窃取、骗取公共财物,同区分贪污罪与诈骗罪的关键。3、犯罪客体和犯罪对象不同,前者侵犯的是复杂客体,行为同时侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权,犯罪对象仅限于公共财物;而后者则仅侵犯了公私财产所有权,犯罪对象是公私财物。
　　综上,方某系国家工作人员,主观上有非法占有的故意,被侵吞的9万元集资款系公款,其持发票报销并与单位结算的过程利用了职务上的便利,侵犯了公务行为的廉洁性和公共财产所有权。因此,方某的行为构成贪污罪。　　(作者陈亮:江苏省连云港市灌南县人民检察院)