出售已抵押的房屋是否构成合同诈骗罪 

　　一、案件基本事实

　　2011年5月17日,犯罪嫌疑人赵某在开发新农村安置房施工中因手续不全而停工。建筑商刘某以要求赵某支付其垫付工程款30万元和停工损失为由,与赵某签订一份协议:赵某将第一期已建好的新农村安置房B1号房屋一套,以24万元的价格卖给刘某,以抵押其所欠刘某建房款。如在同年6月17号之前动工,购房代房证退还给赵某,如超过6月17日开工,刘某将拥有该房屋所有权。后赵某出具了B1房子的购房代房证给刘某。2011年5月25日,赵某又将已抵押给刘某的B1号房屋以22万元的价格出售给王某,赵某向王某也出具了B1房屋的购房代房证,并将该房屋的钥匙交付给王某。赵某收取王某购房款22万元后,携款在外躲债,并将该款全部清偿其在苏州债务。2012年4月,王某得知该房屋已被抵押给刘某,由于刘某的阻止不能实际占有,又因联系不到赵某,认为自己受骗,即报案。同年5月18日,公安机关将犯罪嫌疑人赵某抓获归案。另查,赵某开发的第二期新农村安置房工程,已于2012年2月重新开工。

　　二、分歧意见

　　针对犯罪嫌疑人赵某是否构成合同诈骗罪,存在两种不同意见。第一种意见:赵某的行为构成合同诈骗罪。赵某主观上具有非法占有的故意,故意隐瞒了所出售的房屋已抵押给刘某的事实,将房屋出售给王某,骗取王某的购房款。赵某客观上实施的欺诈行为,且数额较大,其行为完全符合合同诈骗罪的特征,构成合同诈骗罪。第二种意见:赵某的行为不构成合同诈骗罪。

　　三、赵某的行为是否构成合同诈骗罪?

　　笔者观点:赵某的行为不构成合同诈骗罪。理由及法律适用意见如下:

　　一、刘某既非B1号房屋抵押权人,更非B1号房屋所有权人。B1号房屋所有权仍属赵某,赵某将B1号房屋出售给王某属有权处分

　　我国物权法对不动产物权变动及不动产抵押权设立均采登记生效主义。物权法第14条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第187条规定,以建筑物和其他土地附着物抵押的,应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。本案刘某与赵某签订的协议系抵押合同,约定赵某因欠刘某工程款将B1号房屋作价24 万元抵押给刘某,但并未办理该房屋的抵押登记。依照物权法的规定,刘某对B1号房屋不具有抵押权,不享有对 B1号房屋优先受偿权;同时我国物权法禁止抵押合同双方当事人设立流押条款,即物权法第186条规定,抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此刘某与赵某在协议中约定“如超过6月17 日开工,刘某将拥有B1号房屋所有权”系无效的流押条款,刘某并未取得B1号房屋所有权。因而从物权法相关规定分析,B1号房屋既未设立担保物权,也未发生所有权变动。该房屋所有权仍属赵某,赵某将房屋出售给王某系有权处分。

　　二、赵某将B1号房屋出售给王某不具备合同诈骗罪的构成要件,其行为不构成合同诈骗罪

　　合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。本罪主观方面要求行为人具有非法占有他人财产的故意,客观方面实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。实践中,合同诈骗罪与民事合同纠纷既有共同之处也有明确的区别。如合同诈骗罪在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相,合同纠纷当事人在签订履行合同过程中也可能存在欺诈行为。仅从客观方面往往难以对两者作出准确判定,而应当依照主客观相一致原则,从行为人主观上是否具有非法占有他人财产的故意进行分析。

　　本案中,赵某主观上对王某22 万元购房款是否具有非法占有的故意是判断赵某是否构成合同诈骗罪的关键。笔者以为,合同诈骗罪中“以非法占有目的”应当理解为行为人意图永久地非法掌控他人财产,即行为人虽然与对方当事人签订合同,但其并不具备履行合同的能力。如前所述,赵某将B1号房屋出售给王某系有权处分。赵某收取王某22 万元购房款后将购房代房证和房屋钥匙交于王某应视为将该房屋交付王某。赵某对王某22 万元购房款不具有非法占有的故意。赵某向王某隐瞒与刘某签订抵押协议属民事欺诈行为,而不应认定赵某具有非法占有的意图。依照我国刑法主客观相一致的刑事责任原则,赵某的行为不构成合同诈骗罪。

　　三、本案的法律适用

　　笔者认为,赵某与刘某之间属于建设工程施工合同纠纷。赵某拖欠刘某垫付的工程款侵害的是刘某的债权而非房屋所有权或抵押权。赵某的侵权行为并不导致刘某对赵某债权消灭。赵、刘之间债权债务关系依照存在。刘某可以通过民事诉讼要求被告赵某支付30万元工程款并承担违约责任,且赵某开发的新农村第二期安置工程重新开工,亦具备承担相应民事现任的能力;而赵某与王某之间属于房屋买卖合同纠纷,赵某出售B1号房屋给王某系有权处分,该合同能够履行。虽然刘某实际占有该房屋,但刘某既不是B1号房屋的所有权人,也非该房屋的抵押权人,无权阻却赵某的处分行为。刘某占房不让,王某也可以通过民事诉讼要求赵某及第三人刘某交付B1号房屋。作者：李兴东安徽省滁州市琅琊区检察院